امروز: پنجشنبه 24 آبان 1397
دسته بندی محصولات
بخش همکاران
بلوک کد اختصاصی

اجازه ولی در عقد نكاح

اجازه ولی در عقد نكاح دسته: حقوق
بازدید: 2 بار
فرمت فایل: docx
حجم فایل: 399 کیلوبایت
تعداد صفحات فایل: 95

اجازه ولی در عقد نكاح

قیمت فایل فقط 13,000 تومان

خرید

چكیده:

       عقد نكاح درمیان عقود معین،باتوجه به جنبه مذهبی،اخلاقی واجتماعی آن، ازجایگاه خاصی برخورداراست. و همین ویژگی خاص باعث شده است تاقانون گذار در مقام وضع قانون، احكام و قواعد مربوط به حقوق خانواده را با ظرافت و دقت زیادی تدوین و تنظیم كند . قوانین مربوط به حقوق خانواده جز در موارد استثنایی، امری و مربوط به نظم عمومی هستند و بر همین اساس اصول مهم حقوقی استقلال و حاكمیت اراده و آزادی قراردادها، در حوزه قلمرو حقوق خـانواده و بـه خصـوص عقـد نكـاح از قـدرت تأثیر كمتری برخـوردارند و طـرفین عقد نكاح به راحتی نمی توانند اراده خود را جایگزین دستورات قانونی نمایند. لذا در صورتی كه افراد با نادیده گرفتن دستورات قانونی طبق میل و اراده خود شرایط و آثار مسائل مربوط به حقوق خانواده را تعیین كنند نمی توانند حمایت جامعه را انتظار داشته باشند. محدودیت اراده افراد در عقد نكاح، نه تنها ناظر بر شرایط انعقاد نكاح است بلكه آثار و نتایج و همچنین طرق انحلال آن را نیز شامل می شود، ولی این محدودیت، مطلق نمی باشد و در برخی موارد به طرفین اجازه داده شده است كه خواست واقعی خود را در قالب (شرط) ، به جای اراده مفروض قانونگذار بنشانند و احكام مربوط به انعقاد، آثار و انحلال نكاح را تغییر بدهند. ماده 1119 قانون مدنی، این اصل را پذیرفته است. ولی تصریح صدر ماده مذكور بدین معنا نیست كه قانونگذار، فقط شرط خلاف مقتضای عقد را باطل شمرده و سایر شروط را پذیرفته است، زیرا قانونگذار، نه اجازه تجاوز به قوانین آمره را می دهد و نه فعل عبث از قبیل شرط غیر مقدور، بی فایده و فاقد نفع عقلایی را تجویز می كند . بنابر این طرفین عقد نكاح مختارند هر شرطی را كه مایلند در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر، قید نمایند به استثنای شروطی كه باطل بوده یا موجب بطلان عقد می شوند . در ضمن چنین شروطی، تا فسادشان احراز نگردد، صحیح تلقی خواهند شد . در مورد اثر شرط در عقد نكاح نیز می توان گفت كه بطلان شرط ضمن عقد نكاح، تأثیری در اصل عقد نكاح نخواهد داشت مگر اینكه شرط، خلاف مقتضای ذات عقد نكاح باشد كه بطلان عقد نكاح را موجب خواهد شد.

اصطلاحات اساسی : عقد نكاح ـ حقوق خانواده ـ شرط ضمن عقد ـ شرط باطل ـ تعلیق در نكاح .

اهداف : مشخص كردن حدود تأثیر اراده طرفین عقد نكاح نسبت به احكام آن و بیان آثار و ضمانت اجرای شروط ضمن عقد نكاح .

روشهای اجرا : نوع تحقیق در این پایان نامه ، توصیفی و تحلیلی است كه به بحث و بررسی نظرات فقها و حقوقدانان پرداخته می شود و روش تحقیق نیز ، روش كتابخانه ای می باشد كه با استفاده از منابع فارسی و عربی از طریق فیش برداری با تحقیق در كتب و مقالات فقها و حقوقدانان انجام شده است .

نتایج بدست آمده : به نظر می رسد كه چون شرط جزئی از عقد می باشد، اصاله الصحه در شروط ضمن عقد نكاح صادق است .

بطلان شرط ضمن عقد نكاح تأثیری در اصل عقد نكاح نخواهد داشت مگر اینكه شرط، خلاف مقتضای ذات عقد نكاح باشد.

شرط عدم مهر در عقد نكاح دائم، صحیح می باشد ولی در نكاح منقطع بطلان نكاح را به دنبال خواهد داشت .

قواعد موجود در شرع و قانون در رابطه با موارد انحلال نكاح باید به طور محدود تفسیر شود، لذا نمی توان به موجب توافق خصوصی طرفین عقد نكاح، موجبات تازه ای را برای انحلال نكاح، ایجاد نمود .

فصل اول

کلیات

مقدمه:

اجازه ولی در عقد نكاح

ماده 1043 قانون مدنی اصلاحی سال 1370 مقرر می دارد:

نكاح دختر باكره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.

براساس این ماده, دختری كه به سن بلوغ رسیده و قاعدتاً از تحت ولایت خارج است, از نظر نكاح نمیتواند مستقلاً اقدام كند, در عین حالی كه دیگر تحت ولایت نیست و نظرش معتبر است و عقد نكاح بدون رضایت و اراده او واقع نمی شود, باید اجازه و موافقت پدر یا جد پدری را نیز جهت انعقاد عقد نكاح تحصیل كند.
لزوم اجازه پدر یا جد پدری برای ازدواج دختر باكره در ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه نیز مورد تاكید قرار گرفته بود.

ماده 1043 سابق مقرر می داشت:

نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست...

یعنی حتی اگر دختر, به سنی رسیده باشد كه قانون آن را اماره رشد قرار داده و طفل با رسیدن به آن سن از تحت ولایت خارج می شود, در عین حال در مورد نكاح مستقل نیست و باید اجازه ولی را بگیرد. در اصلاحیه سال 1361 چون قانونگذار مبنا و ملاك را سن بلوغ قرار داده و سن 18 سال دیگر به عنوان اماره رشد شناخته نمی شد و ماده 1209 نیز خلاف حذف, عبارت سن 18 سال در ماده 1043 به سن بلوغ تبدیل شد و صدر ماده مزبور به این شكل درآمد:

نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد, موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست...
در اصلاحیه سال 1370 نیز همین حكم باقی ماند, فقط عبارت: دختری كه هنوز شوهر نكرده به : دختر باكره تبدیل شد كه وجه آن را بعداً خواهیم گفت.

الف_ مبنای فقهی حكم ماده 1043

در فقه دختری كه به حد بلوغ و رشد رسیده و ثیبه است یعنی در اثر نزدیكی از جلو با او بكارتش از بین رفته برای ازدواج بعدی مستقل است و نظر و اجازه پدر در ازدواج او نقشی ندارد. ولی دختری كه هنوز باكره است, هر چند به سن بلوغ و رشد رسیده, اگر بخواهد ازدواج كند پنج نظر در مورد چگونگی نقش ولی در ازدواج او وجود دارد كه ذیلاً به آنها اشاره می كنیم:

1-    دختر هم چنان تحت ولایت پدر و جد پدری است و ولی می تواند مستقلاً دختر باكره رشیده خود را به عقد ازدواج دیگری در آورد.

2-    پدر و جد پدری, ولایتی بر باكره رشیده, ندارند و او خود می تواند مستقلاً اقدام به نكاح نماید.

3-    تشریك در ولایت یعنی لزوم اذن ولی و دختر در عقد نكاح, به تعبیر دیگر, دختر اگر بخواهد ازدواج كند, باید اجازه ولی را بگیرد.

4-    در عقد منقطع دختر مستقل است و نیازی به اجازه ولی دارد ولی در عقد نكاج دائم اجازه ولی لازم است.

5-    عكس نظر فوق, یعنی در عقد دائم, دختر مستقل است ولی در نكاح منقطع, اجازه ولی لازم است.
در بین فقهای اهل سنت, فقهای شافعی, مالكی و حنبلی معتقدند كه ولی بر دختر باكره ولو بالغ و رشیده باشد ولایت دارد و می تواند بدون اذن و رضایت خود دختر, او را به عقد دیگری در آورد و اصطلاحاً به این ولی, ولی مجبر گفته می شود یعنی كسی كه می تواند مولی علیه را به اجبار به عقد دیگری در آورد. ولی مجبر می تواند صغیر و صغیره و كبیر و كبیره را در صورت جنون و كبیر بالغه عاقله را در صورتی كه باكره باشد بدون اذن و رضایت آنها تزویج كند.

ابوحنیفه, ولایت ولی را بر دختر باكره رشیده ساقط می داند و می گوید دختر خود مستقلاً می تواند مبادرت به عقد ازدواج كند و هیچ كس حق اعتراض بر او ندارد نگر اینكه به غیر كفو یا كمتر از مهر المثل ازدواج كند كه در این صورت ولی حق اعتراض دارد و می تواند از دادگاه فسخ ازدواج او را بخواهد.

معدودی از فقها در بین فقهای امامیه, استمرار ولایت پدر و جد پدری را در نكاح دختر باكره رشید, قائلند كه از جمله می توان از نظر شیخ طوسی در كتاب نهایه و شیخ یوسف بحرانی صاحب حدایق نام برد. صاحب حدایق, این قول را به عده دیگری از فقها نیز نسبت می دهد.

از قول دوم, به عنوان قول مشهور بین متاخرین یاد شده است. فقهای بزرگی چون شیخ طوسی در كتاب تبیان, سید مرتضی, ابن جنید, سلاز, ابن ادریس, علامه حلی در كتاب تذكره و قواعد, شهید اول, شهید ثانی, محقق كركی و صاحب جواهر بر این نظرند و روایات وارده در زمینه لزوم كسب نظر پدر در امر ازدواج را حمل بر استصحاب و رجحان گرفتن نظر او می نمایند.

قول چهارم را شیخ طوسی در كتابتهذیب احتمال داده است و قول پنجم كه محقق آن را در شرایع نقل كرده, گوسنده آن معلوم نیست.

قول سوم را برخی از فقها چون شیخ مفید, در مقنعه و ابوالصلاح حلبی در كتاب كافی اختیار كرده اند و بسیاری از فقها و مراجع معاصر نیز غالبا به صورت احتیاط و برخی به عنوان فتوا بیان كرده اند.
به نظر می رسد قول دوم كه دختر بالغه رشیده را در امر ازدواج مستقل و ولایت ولی را ساقط می داند و اجازه او را شرط صحت نكاح نمی داند, با اصول, سازگار تر و به صواب نزدیكتر است, زیرا كسی كه به سن بلوغ و رشد رسیده از تحت ولایت خارج می گردد و اختیار اعمال و اقوال خود را دارد و می تواند هر گونه معامله ای را انجام دهد و هر قراردادی را منعقد سازد و دلیلی ندارد كسی كه در همه امور و معاملات می تواند دخالت و تصرف نماید, صرفاً بدین جهت كه هنوز باكره است و شوره نكرده, او را مختار در عقد ازدواج ندانیم و اجازه ولی را در صحت عقد نكاح شرط قرار دهیم.

چنانكه دیدیم تقریباً بیشتر فقهای معتبر نیز بر همین عقیده اند فقهایی هم كه اذن پدر را شرط می دانند, عمدتاً مطلب را به صورت احتیاط واجب بیان كرده اند, با این كه از لحاظ فتوایی نظر قویتر برای آنها, همان استقلال دختر بوده است.

علت این احتیاط و لازم دانستن اجازه پدر هم روایاتی است كه از ائمه علیهم السلام, وارد شده و مشعر بر این است كه دختر باكره نباید بدون اذن پدرش ازدواج كند و یا امر ازدواج دختر به دست پدر است و یا با وجود پدر, دختر را اختیاری نیست و در مورد این روایات, باید گفت:

اولا روایات معارض هم داریم كه به صراحت می گویند:

دختر بالغه باكره مستقل است و می تواند بدون اجازه پدر ازدواج كند.

از جمله روایت سعدان بن مسلم از اما صادق علیه اسلام كه فرمود:

لاباس بتزویج الكر اذارضیت بغیر اذن ابیها.

یعنی:

ازدواج دختر باكره بدون اذن پدر, ایرادی ندارد.

ثانیاً همانطور كه قبلاً گفتیم, منظور از این روایات, این است كه بسیار پسندیده و مطلوب است كه دختر از نظر پدر خود متابعت كند و خودرای و توجه نكردن به نظر پدر مكروه و ناپسند است و حتی ممكن است حرام باشد, چنان كه از كلام شیخ مفید در مقدمه و ابوالصلاح حلبی در كتاب كافی چنین مستفاد می شود كه بر دختر وجوب تكلیفی است كه از نظر پدر متابعت كند, ولی اینكه نظر پدر شرط صحت عقد نكاح باشد, دلیل محكمی ندارد. شهید ثانی نیز در مسالك در این خصوص می گوید:

ممكن است از روایات استفاده حرمت ازدواج دختر بدون اجازه پدر شود, و این امر موجب بطلان عقد نكاح نمی شود, زیرا نهی در غیر مبادرت دلالت بر فساد نمی كند.

به علاوه چنانكه بعداً خواهیم دید, با توجه به اینكه در صورت ممانعت ولی ازدواج دختر با كفو خود ولایت او ساقط و اجازه اش لازم نیست, عملاً خاصیتی برای وجوب اخذ اجازه ولی نمی ماند.

تبعیت قانون مدنی از نظریه تشریك در ولایت

به هر حال ماده 1043 قانون مدنی از نظر رایج بین فقهای معاصر پیروی نموده و اجازه پدر یا جد پدری را در نكاح دختر باكره لازم دانسته است.

دختری كه اجازه پدر یا جد پدر را برای نكاح لازم دارد, دختری است كه باكره است یعنی هنوز ازدواج نكرده و با او آمیزش نشده است. وفق نظر فقها, اگر دختری ازدواج رده ولی از جلو با او نزدیكی صورت نگرفته و به علتی از شوهر خود جدا شده و باز می خواهد ازدواج كند, چون باكره است, برای ازدواج دوم نیز احتیاج به اجازه پدر دارد.

همچنین دختری كه در اثر پریدن یا عملیات جراحی و امثال ان بكارتش زایل شده در حكم باكره است و برای ازدواج اجازه پدر را لازم دارد.

ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361 مقرر می داشت:

نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.

و در اصلاحیه سال 1361 چون دیگر سن 18 سال, موضوعیت برای رشد نداشت و ملاك سن ازدواج, سن بلوغ تعیین شد, عبارت اگر چه به سن 18 سال تمام رسیده باشد به : اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد, اصلاح شد.
در اصلاحیه سال 1370 عبارت دختری كه هنوز شوهر نكرده به دختر باكره تبدیل شد, چون عبارت قبلی این توهم را ایجاد می كرد كه اگر دختری شوهر كرده باشد و قبل از دخول جدا شده باشد, چون عنوان شوهر كردن بر او صدق می كند برای ازدواج بعدی نیازی به اجازه پدر ندارد. در حالی كه در این صورت هم اجازه پدر لازم لازم است, برای رفع این شبهه در اصلاحیه عنوان دختر باكره ذكر شد.

اگر بكارت دختر در اثر زنا یا شبهه زایل شده باشد, دیگر برای ازدواج اجازه ولی را لازم ندارد. زیرا عنوان باكره كه مبنای لزوم كسب اجازه پدر بود, وجود ندارد. در عین حال برخی از فقها معتقدند وقوع نزدیكی ناشی از نكاح صحیح, موجب سلب عنوان باكره از دختر, و سقوط اجازه ولی می گردد و در غیراین صورت باز هم دختر در حكم باكره است و باید برای نكاح از ولی خود اجازه بگیرد. در این خصوص بین قضات محاكم نیز اختلاف نظر بود.

شعب دادكاه مدنی خاص و دیوانعالی كشور آرای مختلفی صادر كردند. در دو مورد مشابه, دختر و پسری كه بدون اجازه پدر عقد نكاح واقع ساخته و عمل زناشویی هم انجام دادند, در اثر شكایت پدر, دادگاه حكم به بطلان نكاح داده بود. دختر و پسر, مجدداً بدون اجازه پدر به عقد یكدیگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شكایت نمود و ابطال عقد را خواستار شد. در این مورد یك شعبه دادگاه عقد دوم را به لحاظ این كه دختر هنگام عقد باكره نبوده است و دیگر اجازه پدر را لازم نداشته است صحیح اعلام كرده, در حالی كه شعبه دیگر عقد دوم را نیز به لحاظ این كه زوال بكارت دختر از طریق نامشروع و بدون وجود عقد صحیح انجام شده است, باطل دانست. این موضوع در هیات عمومی دیوانعالی كشور مطرح شد و هیات عمومی در تاریخ 29/1/1363 رای ذیل را به عنوان رای وحدت رویه صادر كرد:

با توجه به نظر اكثر فقها و به ویژه نظر مبارك حضرت امام (مدظله العالی) در حاشیه عروه الوثقی و نظر حضرت آیه الله العظمی منتظری كه در پرونده منعكس است, و همچنین با عنایت به ملاك صدر ماده 1043 قانون مدنی, عقد دوم از نظر این هیات, صحیح و ولایت پدر نیست به چنین عقدی ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر می شود, بنابراین رای شعبه نهم مدنی خاص, موضوع دادنامه شماره 9/279 مورخ 28/11/1359 دایر بر صحت عقد دوم, طبق موازین شرعی و قانونی صادر دشه و صحیح است و این رای برای محاكم در موارد مشابه به لازم الاتباع است.

با توجه بع حكمتی كه در مورد لزوم اجازه پدر نسبت به دختر باكره وحود دارد كه یك مساله عرفی و اجتماعی است, بعید نیست بتوان گفت نفس وجود بكارت موضوعیت ندارد, و دختری كه ازدواج كرده و رفت وآمد و روابطی نیز با شوهر داشته است ولی هنوز دخول كامل انجام نشده و اصطلاحاً باكره است, اگر از شوهر جدا شد, برای ازدواج دوم نیاز به اجازه ولی ندارد و می تواند مستقلاً به عقد نكاح نماید.
ب _ سقوط اجازه ولی در صورت ممانعت غیر موجه

ذیل ماده 1043 قانون مدنی مقرر می دارد:

و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه كند, اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد با او ازدواج نمایدو شرایط نكاح و مهری كه بین آنها قرار داده شده است, پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
در فقه می گویند اگر ولی دختر را از ازدواج با كسی كه كفو او است منع كند ولایت او ساقط می شود و دختر می تواند مستقلاً با مرد دلخواه خود ازدواج نماید .ممانعت ولی از ازدواج دختر با كفو خود را اصطلاحاً عضل می نامند و اتفاق دارند كه در صورت عضل اجازه ولی ساقط می شود.

در مورد كفو نیز در این بحث تعریف و معیار خاصی بدست نداده اند و فقط گفته اند اگر دختر مایل باشد با كسی كه شرعاً و عرفاً كفو اوست ازدواج كند و پدر یا جد پدری مخالفت كند, اجازه او ساقط می شود ولی اگر دختر بخواهد با كسی كه كفو او نیست ازدواج كند و پدر او را منع كند, این عمل او عضل محسوب نشده و موجب سقوط ولایت او نمی شود.

در مبحث مربوط به شرط كفائت (هم كفود بودن) در نكاح هم كفو بودن را به مسلمانان بودن معنی كرده اند و در این كه آیا شیعه بودن شوهر وتوانایی او در انفاق نیز مشمول هم كفو بودن و شرط در صحت نكاح است یا خیر, بین فقها اختلاف نظر است. بسیاری از آنها مخصوصاً تمكن از انفاق را شرط در صحت نكاح و مندرج در مفهوم كفائت (هم كفو بودن) نمی دانند.

ازدواج با افراد فاسق و مخصوصاً شارب الخمر نیز مكروه شمرده شده است. روایت معروفی از پیامبر اكر (ص) وارد شده است كه فرمود: مومن كفو مون است.

فقها معمولاً اشاره می كنند كه سیره و رویه اسلام و در واقع عرف اسلامی بر این است كه در ازدواج بایددین و خلق طرف را مورد لحاظ قرار داد و نسب وحسب و شغل وموقعیت و ثروت وامثال آنها نباید معیار انتخاب قرار گیرد.

محقق صاحب شرایع می گوید:

ازدواج آزاد با برده و عرب با عجم وهاشمی با غیر هاشمی و صاحبان مشاغل پایین و پست با افراد خانواده دار و بزرگ اشكالی ندارد. و تصریح می كند:

اگر مرد مومنی كه قادر به انفاق باشد از دختر كسی خواستگاری كرد هرچند نسبتش پست و پایین باشد, اگر ولی دختر بدین جهت جواب رد به او بدهد گناه كرده است.

سیره عملی هم كه از پیامبر اكر (ص) نقل شده در مورد ازدواج جویبر با دختر زیادبن لبید از اشراف و تزویج مقداد با دختر زبیر و امثال آنها موید این معنی است كه كفو عرفی نیز در نظام اسلامی, دین داشتن و حسن اخلاق و امكان انفاق است نه بیش از آن.

بنابراین بسیار نادر است كه دختری بخواهد با پسری ازدواج كند و پدر به لحاظ كفو نبودن از این ازدواج ممانعت نماید, زیرا اگر پسر مسلمان نباشد كه حتی با اجازه پدر نیز, ازدواج باطل است. در صورت مسلمان بودن, چون اصل, سلامت و صحت فعل مسلم است, پدر باید بتواند فسق و شرارت او را ثابت نماید تا به عنوان كفو عرفی نبودن او, ممانعت خود را توجیه نماید.

در صورتی كه دختر كسی را كه كفو است برای ازدواج اختیار كند و ولی با او مخالفت كند و فرد دیگری را كه كفو است برگزیند, بعضی از فقها معتقدند, نظر دختر مقدم است و عمل پدر عضل محسوب و موجب سقوط ولایت او می شود.

با این ترتیب می بینیم عملاً شرط دانستن اجازه ولی در عقد نكاح خاصیت و اثری ندارد و نهایت امر این است كه باید كسب اجازه پدر را ممدوح و مستحسن و یا احیاناً واجب دانست ولی شرط صحت نكاح دختر نیست.

ج _ ترتیب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولی

فقها به بیان حكم سقوط اجازه ولی در صورت عضا اكتفا كرده و تصریح كرده اند كه در این صورت دختر می تواند مستقلاً اقدام به ازدواج نماید, ولی در این خصوص كه این موضوع باید نزد حاكم مطرح و اثبات گردد و او اجازه نكاح را بدهد یا خیر, معمولاً سخنی نگفته اند. بلكه ظاهر, این است كه به نظر آنان, نیازی به مراجعه به حاكم و اثبات موضوع نزد او ندارد و دختر خود می تواند عقد نكاح را واقع سازد. طبعاً اگر ولی, مدعی بطلان نكاح باشد, می تواند به دادگاه مراجعه كند و درخواست خود را مطرح نماید.

ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361 مقرر می داشت:

هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه كند. دختر می تواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد به او شوهر كند و شرایط نكتح و مهری كه بین آنها قرار داده شده است به دفتر ازدواج مراجعه كند و توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر یا جد پدری اطلاع می دهد و بعد از پانزده روز از تاریخ اطلاع دفتر مزبور, می تواند نكاح راواقع سازد, ممكن است اطلاع مزبور به وسایل دیگری غیر از دفتر ازدواج به پدر و یا جد داه شود ولی باید اطلاع مزبور مسلم باشد.

قانون مدنی لزوم مراجعه به دادكاه و دخالت و رسیدگی دادگاه را در مورد موجه بودن یا نبودن اجازه پدر یا جد پدری پیش بینی نكرده بود و ظاهراً با تاسی از اجماع فقهای امامیه, نفس امتناع پدر و مضایقه او از ازدواج دختر با كفو را موجب سقوط اجازه او و استقلال دختر در امر ازدواج می دانست. فقط برای این كه ازدواج در دفتر ازدواج ثبت شود, می بایست سردفتر مطمئن شود كه پدر در جریان امر قرار گرفته و مطلع شده است دیگر باید مراتب به اطلاع پدر یا جد پدری برسد و پس از انقضای مدت پانزده روز سردفتر با تشخیص خود می توانست عقد ازدواج را ثبت كند. قانون مرجع خاصی را برای ارزیابی و تشخیص موجه بودن یا نبودن ممانعت پدر پیش بینی نكرده بود و ظاهراً تشخیص این امر نیز ماند سایر شرایط صحت نكاح با سردفتر كه مسئول انجام ازدواج و ثبت آن است بود.

طبعاً عقدی كه واقع می شد اگر به لحاظ كفو نبودن شوهر مورد اعتراض پدر قرار می گرفت می توانست در دادگاه مورد رسیدگی قرار گرفته و عندالاقتضاء بطلان آن اعلام شود.

با همه انتقادی كه از این ماده می شد كه سردفتر مقام قضایی نیست تا بتواند مشخص موجه یا نا موجه بودن ممانعت پدر باشد, و چرا تشخیص به عهده دادگاه گذاشته نشد, به نظر می رسد, این ترتیب, با موازین فقهی اوفق و برای طرفین ازدواج نیز, انسب بود و مشكلی را هم ایجاد نمی كرد.

به نظر فقهای عامه مراجعه به دادگاه و اثبات عضل در نزد حاكم و نتیجتاً اقدام و یا اجازه او برای ازدواج دختر لازم است. قوانین برخی كشورهای اسلامی نیز بدین معنی تصریح دارند, مثلاً قانون احوال شخصیه سوریه و قانون خانواده الجزایر, مداخله قاضی و اذن قاضی برای ازدواج, در صورت امتناع پدر را لازم می دانند.
به هر حال در اصلاحیه سال 1361,مرجع تشخیص و صدور اجازه ازدواج برای دختر, در صورت ممانعت غیر موجه, پدر دادگاه مدنی خاص تعیین شد و ذیل ماده 1043 به این صورت درآمد.

و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه ازدادن اجازه مضایقه كند, دختر می تواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد با او شوهر كند و شرایط نكاح و مهری كه بین آنها قرار داده شده به دادگاه مدنی خاص مراجعه وبه توسط دادگاه مزبور,مراتب به پدر یا جد پدری اطلاع داده شود و بعد از پازده روز از تاریخ اطلاع و عدم پاسخ موجه از طرف ولی, دادكاه مزبور می تواند اجازه نكاح را صادر نماید...

طبق این اصلاحیه دختر می بایست در صورت ممانعت پدر به دادگاه مدنی خاص مراجعه نماید و توسط دادگاه مزبور , مشخصات شوهر و مهر و شرایط نكاح به ولی اعلام شود. پس از گذشت پامزده روی از تاریخ اصلاع اگر پدر یا جد پدری پاسخ نمی دادند یا پاسخشان به تشخیص و نظر دادگاه موجه نبود, دادگاه اجازه عقد نكاح را به دختر میداد و دختر می توانست براساس آن اجازه عقد نكاح را واقع و آن را به ثبت برساند. ولی اگر به نظر دادگاه ممانعت پدر, موجه تشخیص داده می شد, اجازه نكاح صادر نمی كرد و طبعاً دختر نمی توانست ازدواج نماید.

از بیان این ماده اصلاحی بیشتر و روشنتر از بیان ماده قبل از اصلاحیه استنباط می شد كه اگر دختری در صورت ممانعت پدر, این ترتیب را رعایت نكند و اجازه دادگاه را نگیرد, نم یتواند مبادرت به عقد نكاح كند, و چنانچه تخلف نماید, نه تنها ثبت نكاح او در دفتر ازدواج, مجاز نیست واگر ثبت شود, تعقیب انتظامی سردفتر را در پی دارد بلكه عقد نكاح ماهیتاً نیز اشكال دارد مگر این كه پدر آن را تنفیذ نماید زیرا صدر ماده می گوید: نكاح دختر متوقف به اجازه پدر یا جد پدری است و ذیل ماده وقوع نكاح بدون اذن پدر را با رسیدگی دادگاه و اجازه او امكان پذری ساخته است.

هنگامی كه اصلاحیه قانون مدنی در سال 1370 در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید و ماده 1043 به همان شكل اصلاحی سال 1361 تصویب شد, شورای نگهبان لزوم مراجعه دختر به دادكاه و اخذ اجازه برای نكاح در صورت ممانعت پدر را خلاف شرع دانست و طی نامه مورخ 6/6/1370 به مجلس شورای اسلامی در این خصوص اعلام كرد:

الزام دختر به مراجعه به دادكاه و گرفتن اذن در صورت مضایقه ولی از دادن اجازه بدون علت موجه, با موازین شرع مغایر است...

بدین جهت قسمت ذیل ماده 1043 به شرحی كه قبلاً نقل كردیم بدین صورت درآمد:

وهرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه كند, اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نكاح و مهری كه بین آنها قرار داده شده, پس از اخذ اجازه ازدادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
در اصلاحیه سال 1370 بین وقوع ازدواج و ثبت آن متفاوت گذاشته شده است. صرف امتناع پدر بدون علت موجه, موجب سقوط اجازه اوست و اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه ازدواج كند, نمی توان بدین جهت نكاح او را بطال دانست, مگر این كه عدم كفو بودن شوهر ثابت شود ولی ثبت ازدواج در دفتر ازدواج موكول به طی این تشریفات و گرفتن اجازه از دادگاه مدنی خاص است كه اگر ازدواجی بدون اجازه ثبت شود, تخلف انتظامی محسوب می شود. در این اصلاحیه, دیگر اطلاع دادن به پدر یا جد پدری و انقضای مدت پانزده روز از تاریخ اطلاع انان قید نشده و صرفاً مقرر شده است كه دختر باید به دادگاه مدنی خاص مراجعه و با معرفی كامل مرد مورد نظر و شرایط نكاح و مهر از دادگاه كسب اجازه كند تا بتواند ازدواج را به ثبت برساند. طبعاً دادگاه به هر گونه كه صلاح و مقتضی بداند رسیدگی نموده و اتخاذ تصمیم می كند. 

قیمت فایل فقط 13,000 تومان

خرید

برچسب ها : اجازه ولی در عقد نكاح , اجازه ولی در عقد , اجازه ولی در نکاح

نظرات کاربران در مورد این کالا
تا کنون هیچ نظری درباره این کالا ثبت نگردیده است.
ارسال نظر